CESSIONE DEL PRELIMINARE

LA CESSIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA

Il contratto preliminare svolge la sua funzione di strumento negoziale facendo sorgere, tra le parti, un vincolo giuridicamente protetto attraverso la sua efficacia obbligatoria. Il vantaggio del preliminare di vendita (comunemente ed erroneamente detto compromesso) risiede principalmente nel vincolare le parti (venditore ed acquirente) a concludere un affare, rimandando l'effetto traslativo ad un momento successivo, coincidente con la sottoscrizione dell'atto pubblico.
Prevalentemente utilizzato nella compravendita immobiliare, il preliminare può essere utilizzato per permettere anche la "circolazione dell'affare" in quanto il nostro ordinamento prevede espressamente la possibilità che il promittente l'acquisto sostituisca a sé un soggetto terzo (ovviamente previo suo assenso), a cui faranno capo le obbligazioni nascenti dal contratto e che interverrà, in sede di rogito, in qualità di nuovo acquirente.
Il codice civile prevede due principali ipotesi contrattuali volte a modificare uno o più soggetti contraenti nel lasso di tempo che intercorre tra il momento della sottoscrizione del preliminare e quello della stipula dell'atto pubblico con cui si trasferisce la proprietà del bene.

• Il contratto per persona da nominare.
• La cessione del contratto.

Il contratto per persona da nominare, regolato dall'art. 1401 cod. civ., prevede che "nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso". La riserva di nomina consente al promittente l'acquisto di riservarsi la facoltà di nominare, entro un certo termine perentorio, un soggetto terzo che subentrerà nel preliminare con effetto retroattivo, sia in aggiunta che in sostituzione al contraente originario. Questa formula, largamente utilizzata nei preliminari, è richiamata dalla clausola:"....che promette di acquistare per sé, persone, società e/o Enti che si riserva di nominare entro il termine perentorio del.....oppure: entro il termine perentorio di n. ... giorni dalla data fissata per l'atto pubblico". Sono stati evidenziati due aspetti caratterizzanti il contratto per persona da nominare e cioè un termine entro cui effettuare la nomina e la sua efficacia ex tunc, in quanto divergenti dalla fattispecie della cessione del contratto e dai quali scaturisce un distinto trattamento fiscale.
Per completezza di trattazione è opportuno chiarire che il contratto per persona da nominare non deve essere confuso con  la figura, scarsamente utilizzata, del contratto a favore di terzi, disciplinato dall'art. 1411 e seguenti del codice civile, il quale, sostanzialmente, si distingue dal primo in quanto la sostituzione del promittente l'acquisto non costituisce una mera eventualità essendo il terzo già stato precedentemente individuato dai contraenti (cfr., in calce, il secondo approfondimento ).
Nella cessione del contratto "ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta". In questo caso, si dice che la cessione avviene a titolo derivato e produce i suoi effetti dal momento della cessione del contratto, quindi ex nunc. Una clausola da utilizzare potrebbe essere:"...che promette di acquistare, con facoltà, espressamente autorizzata dalla controparte, di sostituire  a sè altre persone, società e/o Enti, ai sensi dell'art. 1406 e seguenti cod. civ., entro il termine fissato per la stipula dell'atto pubblico...".
Sotto il profilo civilistico, la cessione del contratto si distingue dalla figura (più frequente) del contratto per persona da nominare perché:

1. l'efficacia della cessione è subordinata al consenso preventivo del subentrante, con apposita clausola inserita nel preliminare, o con l'accettazione successiva;
2. la nomina del terzo ha efficacia dal momento in cui il contratto preliminare è stato stipulato mentre nella cessione il terzo subentra negli obblighi solo al momento in cui la cessione avviene;
3. la dichiarazione di nomina prevede un termine entro cui deve essere comunicata (tre giorni dalla stipula salvo patto diverso) mentre la cessione può compiersi in qualunque momento purché immediatamente antecedente all'atto pubblico.

Per la cessione del preliminare, che andrà a realizzare una modificazione dei soggetti nei rapporti scaturiti dal contratto, si dovrà osservare la stessa forma prevista per il contratto che si intenderà trasferire, per cui nel caso di contratto preliminare di compravendita immobiliare, la cessione ed il consenso (o l'accettazione) del contraente ceduto dovranno risultare da atto scritto, secondo il combinato disposto degli art.li 1350 e 1351 del codice civile.

ASPETTI FISCALI

Dando per acquisito il trattamento fiscale del contratto preliminare, richiamato nei link qui di seguito elencati

• La tassazione della compravendita immobiliare 
• La registrazione del contratto preliminare
• Risoluzione 24/E/2012 Agenzia delle Entrate
• Risoluzione 197/E/2007 Agenzia delle Entrate
• Studio n. 13-2007/T Consiglio Nazionale del Notariato
• Risoluzione 06/E/2015: trattamento fiscale cessione preliminare

passiamo ad esaminare la disciplina della cessione ai fini dell'imposizione indiretta, nel caso in cui non sia previsto corrispettivo:

- Imposta di registro fissa euro 200 (art. 31 comma 1 D.P.R. n. 131/1986).

- Imposta di bollo (€ 16,00 ogni 4 facciate/100 righe).

Nel caso in cui la cessione avvenga a titolo oneroso, oltre all'imposta di bollo si applicherà l'imposta di registro nella misura del 3% sull'ammontare del corrispettivo della cessione (art. 9 Parte I Tariffa del D.P.R. n. 131/86): codice tributo 109T. L'imposta del 3% assorbe l'imposta fissa di euro 200 salvo che l'importo del corrispettivo sia inferiore, nel qual caso si dovrà versare l'imposta fissa.

Resta la possibilità per il subentrato di dedurre, in sede di registrazione del contratto definitivo, le eventuali imposte proporzionali già pagate dal soggetto cedente (come, per esempio, lo 0,50% sulla caparra o il 3% sull'acconto prezzo).

Nell'ipotesi di cessione di preliminare ad opera di un soggetto IVA, l'atto non sconterà l'imposta proporzionale di registro per il principio dell'alternatività, andando a scontare l'IVA sull'ammontare del corrispettivo dovuto per la cessione. (art. 3, comma 2, n. 5  D.P.R. n. 633/1972).

I) L'APPROFONDIMENTO: DIVERSITA' TRA CESSIONE E PERSONA DA NOMINARE

In tema di diversità tra contratto per persona da nominare e cessione del contratto l'Agenzia delle Entrate ha chiarito alcuni aspetti molto interessanti rispondendo ad un quesito posto da un contribuente. Partiamo dall'esempio concreto: un'impresa di costruzioni sottoscrive con un privato un preliminare di vendita immobiliare ad una certa cifra, oltre IVA al 10% con facoltà dell'acquirente di nominare un terzo entro la data del rogito. Poichè il terzo, nominato successivamente, avrebbe potuto godere del beneficio fiscale "prima casa", la società richiedeva di potere applicare la procedura di variazione in diminuzione dell’Iva (di cui all’art. 26, secondo comma, del D.P.R. n. 633/72), al fine di poter beneficiare dell'aliquota agevolata IVA del 4% relativamente alle somme già incassate a titolo di acconto prezzo e, comunque, sull’intero corrispettivo pattuito.
La risposta dell'Agenzia, rilevato, in via preliminare, che nel contratto sottoposto al suo esame non era stata data certa al rogito, in quanto previsto "alla consegna dell'immobile", è stata negativa, poiché non è configurabile un contratto per persona da nominare, bensì una operazione di rivendita (cessione del contratto), quando si è in assenza di un termine previsto per la nomina dell’effettivo acquirente. Alla luce di ciò, l'Agenzia delle Entrate ha ritenuto che:
- la mancata dichiarazione di nomina non abbia prodotto effetti retroattivi per il terzo; 
- gli obblighi del contratto abbiano continuato a prodursi tra i contraenti originari (salvo l'ipotesi di cessione, con conseguente diverso trattamento fiscale);
- non sia applicabile la procedura di variazione (in diminuzione) Iva di cui all’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 633/72.
Pertanto, ai fini fiscali, affinché si possa parlare di "contratto per persona da nominare" occorre che il termine sia individuato:

• in una data certa e ben definita, anche determinabile per relationem (es: entro il 30 giugno 2013);
• in un determinato numero di giorni decorrenti da una data certa (es: entro 10 giorni dall'accatastamento del fabbricato).

II) L'APPROFONDIMENTO: IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZI

"Il contratto per persona da nominare differisce dal contratto in favore del terzo perché nel primo la nomina del terzo è solo eventuale, rappresentando l'esercizio di una facoltà della parte che tale nomina si è riservata e può pertanto anche non esercitare; nel secondo, invece, la stipulazione a favore del terzo deve essere necessariamente prevista nel contratto che produrrà effetti nei confronti del terzo, con la conseguenza che il terzo stesso, nel contratto previsto ex art. 1411, c.c. deve essere sempre determinato o quanto meno determinabile".
App. Roma, Sez. II, 12/05/2011

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